شرط ابتدایی
در خصوص مسئله ای که بیان فرمودید من در حاشیه درس مکاسب آیت الله مصطفوی مطلبی به ذهنم رسید که اون رو با شما به مباحثه میذارم.
به نظر میرسد:
شرط ابتدایی ظهور در عدم الزام دارد و عقد، ظهور در الزام دارد مگر خلاف آن به دلیلی تصریح شده باشد. لذا برای الزام آور بودن شرط ابتدایی باید تصریحی شده باشد و الا اماره بر خلاف آن خواهد بود. اما در عقد اماره بر لزوم است مگر خلاف آن احراز شود.
با توجه به توضیح فوق باید گفت:
طبق نظری که عقد را بر اساس معنای لغوی خود تعریف می کند (عواید الایام نراقی،عایده اول: معنی العقد فی اللغه: و هو الجمع بین الشیئین بحیث یعسر الانفصال)
چنین نتیجه گیری می شود که شرط ابتدایی الزام آور دیگر شرط ابتدایی نبوده بلکه در تعریف عقد می گنجد. لذا شرط ابتدایی خود مصداقی از عقود خواهد بود. ثمره این تفسیر این خواهد بود که اولا دیگر نمی توان تمام اعمال حقوقی را منحصر در عقود معین شرعیه تحلیل نمود همان طور که برخی از فقهاء قایل به این تحلیل می باشند.ثانیا طبق نظر مشهور از آیه اوفوا بالعقود می تواند آنرا نیز لازم الوفا بکند.
اما طبق نظری که مفهوم عقد را منحصر در عقود معین مشروعه می داند، باید گفت دیگر شرط ابتدایی الزام آور، داخل در مفهوم عقد نبوده و خود به تنهایی و با دلیل دیگری باید لازم الاتباع بشود.که از جمله ادله می تواند دلیل المومنون عند شروطهم باشد.
مطلبی که وجود دارد این است که : مشهور معنای شرط را شرط ضمن عقد می دانند(مکاسب بنقل از القاموس فیروز آبادی: هو الزام و الالتزام فی البیع و نحوه) و شرط ابتدایی را اصلا در مفهوم شرط نمی دانند و اینکه آیه اوفوا بالعقود را دلیل الزام آور دانستن عقود می دانند.
با توجه به این دو مقدمه به نظر میرسد دیگر جایی برای بیان دلیل المومنون عند شروطهم از جانب رسول الله باقی نمی ماند و بر این اساس این روایه را عبث و بیهوده باید دانست . زیرا وقتی شرطی ضمن عقد کنجانده شود اولا این شرط از لزوم عقد استفاده کرده و لذا لازم الوفاء خواهد شد.و اساسا به همین جهت است که شرط ضمن عقد واقع میشود.لذا وقتی دلیل اوفوا بالعقود جریان می یابد دیگر جایی برای جریان دلیل المومنون نخواهد ماند. ثانیا اینکه عرف به مجموعه متن عقد و شروط ضمن آن لفظ عقد را اطلاق میکند و نزد عرف بین ایندو تفکیکی وجود ندارد و مثلا نمیگویند که متن عقدی را منعقد ساخته ایم که البته ضمن آن نیز شروطی واقع شده است.لذا از این جهت نیز که بگوییم شروط ضمن عقد از مفهوم عقد جدا بوده و نیازمند دلیل دیگری برای الزام آور شدن می باشند و آن همان دلیل المومنون است یک اشتباه بزرگتر خواهد بود.
زیرا از یک طرف می خواهیم از لزوم عقد استفاده کنیم تا شرط لازم الاجرا شود و از سوی دیگر میگوییم لزوم شرط از دلیل دیگری استفاده میشود و آن المومنون است.
و بخاطر همین نکته است که فقها در خصوص صحت درج شرط در ضمن عقد جایز مباحث مفصلی را مطرح کرده اند و نهایتا با تعارض جواز اصل عقد و لزوم شرط ضمن عقد بواسطه دلیل المومنون مواجه شده و در آخر قائل به عدم صحت شرط ضمن عقد جایز شده اند.
اما من معتقدم: