حقوق

در این دیدگاه قبل از طرح نظریه ابتدا به انتقاد از نظریه مطرح در بیع متقابل که همان جعاله دانستن اینگونه قراردادها است ، پرداخته و نویسنده معتقد است : با وجود اختلاف نظر در ماهیت جعاله برخی با ساده انگاری کوشیده اند تا قرارداد بیع متقابل را با عقد جعاله توجیه کنند . باید گفت :

نسبت به ماهیت جعاله میان فقهاء از یک طرف و حقوقدانان از طرف دیگر اختلاف نظر وجود دارد . به طوری که عده ای اعتقاد دارند که جعاله ایقاع است وعده ای بر عکس آن را عقد دانسته اند .

اما در مورد قراردادهای بیع متقابل همنطور که از عنوان آن ها پیدا است از دو قرارداد جداگانه و پیچیده با ظرافت های خاص تشکیل گردیده اند و طرفین قرارداد معین و معلوم هستند و تعهدات و حقوق ایشان نیز مشخص می باشد و موارد ابهامی نیز وجود ندارد تا این قراردادهارا به جعاله که بیش از یک التزام ساده و معمولی نیست ، تشبیه کنیم . بنابراین قراردادهای بیع متقابل جزء عقود ( نه ایقاعات ) به شمار می آیند . و تردیدی در ماهیت قراردادی آن وجود ندارد . بر خلاف جعاله که در ماهیت اصلی آن میان علماء تردید و اختلاف است .

نکته دیگر آن که در جعاله گفته شده که عامل می تواند پس از انجام قسمتی از عمل ، از بقیه خود داری کند و هیچ مسئولیتی نیز ندارد . اما در قراردادهای بیع متقابل تکالیف و حقوق شرکت سرمایه گذار مو به مو معین گردیده و این شرکت بدون دلیل و توجیه فنی و حقوقی نمی تواند از انجام عمل خود داری نماید . در صورتی که یک طرف به تعهدات خود عمل نکند ناقص قرارداد محسوب شده و خسارات سنگینی بر عهده وی گذارده خواهد شد . پس نسبت دادن و شبیه دانستن بیع متقابل به جعاله ، ساده اندیشی و بی اطلاعی از اینگونه قراردادها و عملکرد آن در تجارت بین الملل است . (35)

اما طبق این دیدگاه ، به موجب ماده 10 ق . م : (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالفت صریح قانون نباشد ، نافذ است . ))

در حقوق ایران به وسیله این ماده اصل آزادی قراردادها پذیرفته شده است . بدین معنی که جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد ، اراده اشخاص حاکم بر سر نوشت پیمان های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان (( اصل )) پذیرفت . (36)

این اصل در مرحله نخست بیان می دارد که اراده برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم این که اراده در تعیین آثار عقد آزاد است .

بنابراین متعاملین در ایجاد عقد ، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است ، بدون این که به شکل خاصی از عقد و یا نحوه بیان اراده انشائی یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند . (37)

در نتیجه قرارداد بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای نا معین ( بی نام ) می باشد .

با توجه به گسترده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در حقوق و فقه ایران نباید تردیدی جدی روا داشت که قراردادهایی که در قالب و مدل قرارداد بیع متقابل در صنعت نفت و گاز منعقد می گردند با لحاظ عرف حاکم بر قراردادهای نفتی یکی از انواع قراردادهای پذیرفته شده در ماده 10 ق . م می باشد .

چرا که بیع متقابل مجموعاً نوعی قرادا خصوصی میان دو شخص حقیقی و یا حقوقی است که بر مبنای اصل آزادی و حاکمیت اراده طرفین وعدم مخالفت با موازین قانونی منعقد می شود و میان طرفین نافذ و معتبر است . در این رابطه توجه به نکات زیر لازم به نظر می رسد :

1- بر اساس فقه و قانون برای ایجاد تعهد و التزام لازم نیست که تراضی و توافق افراد قالب عقد ویژه ای از عقود معین در آید . بلکه قراردادهای خصوصی به هر شکل و شیوه ای که منعقد شود تابع قواعد عمومی قراردادها و نافذ و معتبر است . بنابراین قرارداد بیع متقابل نیز مورد مشمول حکم ماده 10 ق . م قرار می گیرد .

2- قرارداد در هر قالبی که به وجود آید لازم الوفاء می باشد . ماده 219 ق . م نیز مقرر می دارد : (( عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد ، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است . ))

3- قراردادهای غیر معین تا جایی نافذ و معتبر است که مخالفت صریح قانون نباشد . (38)

به عبارت دیگر ماده 10 ق . م که قراردادهای خصوصی را تنها در صورتی که مخالفت صریح قانون نباشد ، نافذ و معتبر می شناسد ، به قوانین امری نظر داشته و خواسته است از توافق اراده افراد بر خلاف این گونه قوانین جلوگیری کند . (39)

اما در خصوص این دیدگاه اشکالات زیر قابل طرح است :

1- در خصوص این که شرط ایتدایی یا به عبارت دیگر قراردادهای بی نام مه از لحاظ حقوقی موضوع             ماده 10 ق . م می شوند ، آیا اساساً امری صحیح و لازم الاتباع هستند جداً محل اختلاف و اشکال در میان فقهاء بزرگ امامیه است .

به نحوی که عده کثیری از ایشان معتقدند که نه تنها شرط ابتدایی اعتبار ندارد بلکه شروط تبانی که از نظر محتوا مرتبط با عقد هستند اما در متن عقد ذکر نشده اند نیز فاقد اعتبار حقوقی و شرعی بوده و صحیح نیستند . چه برسد به توافقاتی که نه ضمن عقدی از عقود معین واقع شده و نه از نظر محتوا ارتباطی با یکی از عقود معین دارد . و طبق نظر این عده باید گفت پس به طریق اولی شرط ابتدایی فاقد اعتبار و صحت حقوقی است .

و حداکثر می توان شروط ابتدایی را از جمله وعده های دانست که از حقوقی و شرعی فاقد ضمانت اجراء هستند .

لذا اگر نسبت به نظریه جعاله ، تردید در ماهیت عقد یا ایقاع بودن آن وجود داشت اما در نهایت تردیدی نسبت به صحت اصل این عمل حقوقی وجود نداشت اما نسبت به این نظریه در اصل صحت واعتبار آن تردید جدی و اختلاف عمده میان فقهاء وجود دارد .

در نتیجه قطعاً عقلایی و منطقی نخواهد بود که بخواهیم قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت ، با این حجم تعهدات مالی و منطقی سنگین و هزینه و عملیات اجرایی گسترده را در قالبی گنجاند که جز یک مادۀ قانونی آن هم از قوانین عادی کشور پشتوانه ای نداشته و حتی نسبت به صحت اصل چنین ماده ای اختلاف نظر جدی در میان کتب معتبر فقهی که منبع اصلی حقوقی ایران را تشکیل می دهند وجود دارد .

لذا انتخاب قالب قراردادهای بی نام ماده 10 ق . م برای قراردادهای بیع متقابل جداً محل اشکال و تأمل است .

اما در خصوص این که چرا شرط ابتدایی یا به تعبیر دیگر ، توافقات بی نام فاقد اعتبار می باشند نیازمند تشریح دلائلی است که ضمن بیان عبارات فقهائی که قائل به عدم اعتبار این نوع توافقات هستند توضیح مختصری در این مورد داده می شود :

1- لا شبهة فی أن المتفاهم العرفی من الفظ  " الشرط " بالمعنی المصدری هو الزام المشروط علیه أو الالتزام للمشروط له بأمر فی ضمن عقد أو عهد أو أمر آخر .

فا لالزامات أو الالتزامات الابتدائیه لا یطلق علیها الشرط الّا بالمعنایة و لا یجب الوفاء بها إجماعاً .

-  خلاصه الکلام ، أنّ القسم الاول [ أی شرط مذکوره فی ضمن العقد اللازم ] یقیناً مشمول للقاعده و هذا هو القدر المتیقن من قوله ( صل الله علیه و آله ) : (( المومنون عند شروطهم )) و القسم الثانی غیر مشمولاً یقیناً . هی الالتزامات الابتدائیه و التعهدات المستقله غیر المربوطه بعقد المنشأه باللفظ و لکن با نشاء مستقل حیث لا عقد فی البین أصلاً أو لا ارتباط بینهما و إن کان [ العقد فی البین ]

و هذا القسم هو الذی خارج عن تحت هذه القاعده تخصصاً أو تخصیصاً بالاجماع .

به علت آن که شرط ابتدایی حقیقتاً در معنای لفظ الشرط نمی گنجد زیرا این لفظ از نظر تبادر عرفی به معنای الزام و التزام در ضمن یک عقد و یا مشابه آن می باشد ، در حالی که شرط ابتدایی فاقد این وصف می باشد ، لذا داخل در حکم لزوم وفائی که از روایت المومنون شروطهم به دست می آید نمی باشد .

و نسبت به این تعریفی که از نظر " الشرط " ارائه شد اجماع فقهاء وجود دارد ، لذا تردیدی در صحت این تعریف نخواهد بود . لذا یقیناً شرط ابتدایی واجب الوفاء نیست . (40)

2- ( فی الشروط ) المذکوره فی متن العقد دون ما بعده و ما قبله إذا لم یکن بناء العقد علیه و الّا فالصحّه فیه قویّه جدّاً .

منظور از شروط ، توافقاتی است که در ضمن عقود مندرج شده باشد اما اگر توافقی قبل از عقد یا بعد از عقد واقع شده باشد و ضمن عقدی منعقد نشده باشد و بناء عقد نیز بر آن ها نباشد ، چنین توافقاتی باطل خواهد بود اما اگر بناء عقدی از عقود معین بر این شروط باشد صحت آن ها وجه قوی خواهد داشت .

مصداق بارز توافقات باطل طبق این نظر قطعاً شروط ابتدایی یا همان توافقات بی نام خواهد بود . (41)

3-  واختلفوا فی الشرط الذی یذکر قبل العقد و یتواطاً علیه المتعاقدین دون التصریح به ثانیه فی متن العقد و قد ذهب المشهور بشهاده الشیخ الانصاری الی عدم وجوب الوفاء به . (42)

4- الشرط الثامن [ فی صحّته الشروط ] أن یلتزم به فی متن العقد . فلو تواطیاً علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور بل لم یعلم فیه خلاف .

لأنّ المشروط علیه أن إنشأ الزام الشرط علی نفسه قبل العقد ، کان الزاماً ابتدائیاً لا یجب الوفاء به قطعاً .

ولکن الظاهر من کلمات الاکثر عدم لزوم الشرط غیر المذکور فی متن العقد ، و عدم اجراء احکام الشرط علیه و ان وقع العقد مبنیاً علیه بل فی الریاض عن بعض الأ جلّه حکایه الاجماع علی عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقد .

یکی از شرایط اینست که ضمن یکی از عقود معین واقع شده باشد و اگر حتی قبل از عقد نسبت به محتوا شرط توافق صورت گرفته باشد و حتی عقد بر مبنای آن واقع شده باشد اما چون در ضمن عقد مندرج نشده است ، شرط ابتدائی محسوب می شود و لازم الوفاء نخواهد بود و مشهور فقهاء نیز نسبت به این نکته همین حکم را دارند و بلکه من نسبت به این مسئله اختلافی ندیدم . زیرا احکام شرط بر شروط ابتدائی بار نمی شود و بلکه اجماع فقهاء بر عدم لازم الاجراء بودن چنین توافقاتی توسط صاحب ریاض ادعا شده است . (43)

5- الشرط الابتدایی لیس شرطاً فی الحقیقه و انّما هو وعد محض (44)

6- الظاهر المتبادر من (( الشرط )) هو الضمنی و لا یطلق علی الایتدائی بنحو الحقیقه .

[ فلا یلزم به من الدلیل (( المومنون عند شروطهم )) ]

و دعوی التبادر الأعمّ [ فی حاشیه سید الیزدی ] ضعیفه .

در مفهوم عرفی از شرط ، نوعی تبعیت وجود دارد در حالی که در شرط ابتدایی چنین وصفی وجود ندارد لذا استعمال شرط بر آن ها مجازی می باشد لذا به واسطه دلیل المومنون عند شروطهم لازم الاجراء نخواهند شد .

همچنین این که ادعا شده شرط مفهومی اعم از ضمن عقد و نیز ضمن عقد دارد و مطلق الزام و التزام است ، ضعیف است . (45)

7- یجری هنا کل ما تقدم منّا فی " اوفوا بالعقود " و یزید علی ذلک بأن الاستدال باخبار المؤمنون عند شروطهم مبنی علی صدق الشرط علی الالتزام الابتدائی و هو محل نظر بل منع . (46)

8- الشرط الابتدائی و هو عهد مستقل و قرار بسیط ........ و هو ما یعبّر عند فی اصطلاحهم بالشرط الابتدائی تاره و بالوعد أخری .

و قد تقدم بیان آراء الاصحاب فیه ، حیث قد عرفت أن منهم من ینکر کونه شرطاً حقیقه مستنداً فی ذلک الی مقاله جمله من الغویین کصاحب القاموس ممن فسّر الشرط بکونه : الالزام و الالتزام فی البیع و نحوه . و ان منهم من اعترفت بصدق حدّ الشرط علیه لکنّه اسنثناه من الحکم بلزومه و وجوب الوفاء به ، تخصیصاً للأدلّه بالاجماع و نحوه . شرط ابتدایی توافقی است که به صورت مستقل از سایر عناوین عقود معین منعقد شده باشد و برخی آن را از این جهت لازم الوفاء نمی دانند که معتقدند چنین توافقاتی را نمی توان حقیقتاً شرط دانست زیرا برخی از لغویین تعریفی از شرط ارائه داده اند که نوعی تبعیت از عقد دیگر مفهوم شرط وجود دارد .

وعده دیگر بر این اساس آن را لازم الاتباع نمی دانند که اگر چه آن را در مفهوم شرط فرض کنیم اما اجماع فقهاء وجود دارد به این که شروط ابتدلئی لازم الوفاء نیستند . (47)

9- اقول : و هو المعنی من منصرف اطلاقات الشرط و استقراء موارد استعمالاته و تفسیر اللغویین له بأنّه التزام فی البیع و نحوه فلا یشتمل الشرط الابتدائیه .

مضافاً الی اصاله عدم لزوم الشرط الابتدایی الخارج عن ضمن العقد . (48)

10- و با لجمله فالشرط ان کان ضمن عقد لازم یجب الوفاء به و الا یستحب الوفاء به ولکن الانصاف ان العقد لا یصدق علی الشرط الابتدایی و مع فرض صدقه علیه فهو نظیر العهود ممّا یستحّب الوفاء به والا فلا بد أن یکون بکل عهد واجبا .

اگر شرطی یا توافقی ضمن عقد لازم مندرج شده باشد ، ابن توافق لازم الوفاء خواهد بود اما اگر ضمن عقدی از عقود معین مندرج نشده باشد ، عمل به چنین توافقی صرفاً مستحب می باشد و واجب الوفاء نیست . و روایه المومنون عند شروطهم ناظر به این نوع از توافقات است . و انصاف اینست که شرط ابتدایی را نمی توان از مصادیق (( العقد )) دانست و آن را مشمول حکم اوفوا بالعقود نیز قرار داد .

و اگر قرار باشد کلیه توافقات ابتدایی را لازم الوفاء بدانیم باید بگوییم که ترک هر یک از تعهدات ابتدایی معصیت محسوب می شود و این مسئله قطعاً صحیح نیست . لذا اگر هم توافقات ابتدایی را از جمله (( العقود )) بدانیم باید آن را از جمله عهدهایی بدانیم که لازم الاجراء نبوده و امکان عدم انجام عمل به مقتضای تعهد برای هر یک از طرفین وجود خواهد داشت . (49)